¿Cuáles son los desafíos en la adopción de tecnología y el cambio de ADR a ODR?
Mediación Prejudicial Obligatoria y “nueva normalidad” en el ámbito de la Provincia de Santa Fe, Argentina.
–Liliana Amione*
SUMARIO: I. Introducción – II. Los métodos alternativos de solución de controversias. – III. Mediación Prejudicial Obligatoria en la Provincia de Santa Fe, Argentina: a. Marco regulatorio; b. Mediación Prejudicial Obligatoria en tiempos de pandemia. – IV. Experiencia de la Mediación en la “nueva normalidad”. V. Reflexión final.
- Introducción
En virtud de la pandemia declarada con fecha 11 de marzo de 2020 por la Organización Mundial de la Salud (OMS), en relación con el coronavirus COVID – 19, los Estados debieron adoptar medidas preventivas conducentes a contener y mitigar la propagación del virus y el impacto sanitario en resguardo del derecho colectivo a la salud pública.
En tal sentido, las estrategias diseñadas por los países involucraron el aislamiento y distanciamiento social, la prohibición y/o menor circulación y concurrencia a lugares de acceso público, y restricciones fronterizas a la movilidad de personas y bienes, siendo necesario garantizar, al mismo tiempo, el normal desenvolvimiento de las actividades económicas y la provisión y prestación habitual de bienes y servicios.
Tales medidas fueron previstas con carácter temporal dado que restringían el ejercicio de derechos humanos tales como el derecho de trabajar, de transitar, de residencia y de salir del territorio, debiendo su limitación ajustarse a los principios de razonabilidad, proporcionalidad, temporalidad, necesidad, previsión legal, y encontrarse fundadas en razones de orden público, seguridad y salud pública, conforme surge del corpus iuris internacional e interamericano.
Por tal motivo, con el transcurso del tiempo, devino imperioso planificar el retorno a diversas actividades sociales, educativas, deportivas y de entretenimiento sin poner en peligro la vida y la integridad física de las personas.
¿De qué manera podía alcanzarse el objetivo de protección de la salud pública sin conculcar otros derechos esenciales para el ser humano?
Las tecnologías de la información y la comunicación (TIC) resultaron herramientas clave en la nueva socialización que imponía el COVID – 19, y es así como modalidades de trabajo remoto, celebración de reuniones por medios electrónicos, firma digital, trámites digitales, ya no aparecían tan lejanas y privativas de un universo futurista.
Los medios alternativos de resolución de conflictos no resultaron ajenos a este contexto, debiendo recepcionar las TIC para posibilitar su desarrollo en tiempos de COVID – 19.
Efectuaré un breve análisis de las decisiones adoptadas en la Provincia de Santa Fe, Argentina, en materia de Mediación Prejudicial Obligatoria a fin de reflexionar acerca de las perspectivas de incorporación de las TIC en forma definitiva en tal procedimiento.
- Los métodos alternativos de solución de controversias.
Los métodos alternativos de resolución de conflictos son definidos como un conjunto de procedimientos que permiten resolver controversias sin recurrir a la fuerza y sin que lo resuelva un juez.
No obstante, cabe precisar que dichos métodos no constituyen únicamente una alternativa a la instancia judicial. Por el contrario, revisten importancia sustancial como elementos para la preservación de la paz y convivencia social, vinculándose estrechamente con la democracia representativa que se asienta en el Estado de Derecho.
No debe soslayarse que los diferendos son los principales factores de alteración de una coexistencia social pacífica, de cuya solución dependerá el desarrollo de vínculos de paz. En tal sentido, la elección de métodos pacíficos y de autocomposición de controversias es un aspecto cuya concientización debe profundizarse tanto en los ciudadanos como en los operadores del sistema jurídico
Al decir de Hortensia D. T. Gutierrez Posse de Ariosa “…los Estados son realidades con vida, compuestos de hombres y de mujeres y que es en sus corazones, en sus convicciones, que muere o que nace la paz. Lo que les perturba, pone en peligro la paz; lo que los satisface, en cambio, la construye.”[i]
Los métodos no adversariales y desjudicializados de resolución de conflictos colaboran en la práctica de la tolerancia, en el aprendizaje de convivencia, generando buenos vecinos que coexisten pacíficamente, encuadrándose en el paradigma de los Derechos Humanos, en el cual prima la centralidad de la dignidad del ser humano.
- Mediación Prejudicial Obligatoria – Provincia de Santa Fe, Argentina
- Marco regulatorio
En la Provincia de Santa Fe, Argentina, mediante Ley Nº 13.151[ii], se instituyó el sistema de Mediación como método no adversarial en orden a la desjudicialización de la resolución de conflictos en todo el ámbito de la citada provincia, con carácter de instancia previa y obligatoria a la iniciación del proceso judicial. Dicha legislación ha sido reglamentada sucesivamente por decretos provinciales Nº 1747/11, Nº 1612/14, Nº 4688/14, Nº 4036/18 y Nº 184/19.
La autoridad de aplicación del Sistema de Mediación Prejudicial Obligatoria es la Agencia de Gestión de Mediación (AGEM)[iii], en el ámbito de la Subsecretaría de Acceso a la Justicia del Ministerio de Gobierno, Justicia, Derechos Humanos y Diversidad del Gobierno de la Provincia de Santa Fe.
El procedimiento de Mediación se estructura principalmente sobre la base de la presencialidad y el registro en soporte papel de las actuaciones vinculados a su desarrollo.
Es así que se establece la obligatoriedad de participación personal de las partes, no pudiendo hacerlo por apoderado, exceptuando únicamente a quienes se desempeñan en cargos públicos o gocen de determinadas prerrogativas, y a quienes se domicilien a más de 150 km de la sede de celebración de las audiencias.
El trámite debe desarrollarse en días y horas hábiles judiciales, salvo acuerdo en contrario de las partes con el mediador/a interviniente, formalizado por escrito.
El mediador está obligado a celebrar las reuniones en su oficina, habilitada al efecto y a diligenciar la notificación de la fecha de reunión de mediación en forma personal o por cualquier medio fehaciente, entendiendo por tal las cartas documentos, las cartas con aviso de retorno cerradas sobre sí mismas sin sobre y las que puedan realizarse por notificadores del Poder Judicial.
Por su parte, el requirente debe apersonarse en la oficina del mediador y entregar 2 copias del formulario de mediación para que éste intervenga una y devuelva la restante, quedando notificado de su designación desde dicho momento.
Finalmente, las Actas se entregan impresas y deben estar firmadas por el/la mediador/a y partes intervinientes.
No obstante, cabe precisar que el sistema de mediación incorpora las TIC en determinadas etapas, citando por ejemplo el envío del formulario de requerimiento por vía electrónica, el sorteo del/la mediador/a, la notificación de dicha designación al requirente y mediador/a a través del sistema digital, así como la confección digital de las Actas.
- Mediación Prejudicial Obligatoria en tiempos de pandemia.
El esquema de trabajo descripto previamente se vio completamente suspendido como consecuencia del estado de excepción generado por el virus COVID – 19 que implicó el establecimiento de medidas de aislamiento y distanciamiento social, preventivo y obligatorio en todo el territorio argentino[iv] para reducir el riesgo de contagio e impedir la propagación de dicho virus.
Tal estado de situación puso en evidencia la necesidad de asegurar la prestación ininterrumpida del Sistema de Mediación Prejudicial Obligatoria durante la vigencia de la Emergencia Sanitaria, considerando la imposibilidad de su ejecución en la forma legalmente prevista, es decir, personal y presencial.
Por tal motivo, mediante Resolución Nº 05[v] se estableció la modalidad de celebración de reuniones de mediación por medios electrónicos, mediante videoconferencia u otros medios análogos de transmisión de la voz o de la imagen, en aquellas mediaciones cuya cantidad de participantes sea mayor a cinco (5) personas, incluyendo al mediador. En tales casos, se resolvió dispensar de la obligatoriedad de participación con carácter presencial y personal.
En los casos de mediaciones en que la cantidad total de participantes no supere a cinco personas, incluyendo al mediador, se permitió la celebración de las reuniones de modo presencial y personal, cumplimentando los protocolos de prevención pertinentes, posibilitando su celebración de modo no presencial a opción del mediador y con el consentimiento expreso de las partes.
Finalmente, se eximió a los mediadores de la obligación de presentar los ejemplares de Actas ante la autoridad de aplicación, aclarándose que dicha dispensa rige por el tiempo que dure el aislamiento preventivo, social y obligatorio.
La implementación de dicha norma trajo aparejadas numerosas inquietudes cuya clarificación fue necesaria a fin de garantizar el adecuado desarrollo del proceso de mediación en el marco de los principios que lo rigen y brindar seguridad al rol del/la mediador/a[vi].
- Experiencia de la Mediación en la “nueva normalidad”
El término “nueva normalidad” refiere a las nuevas formas de convivencia y nuevos paradigmas de actividades sociales, culturales, económicas, civiles y políticas, que requiere un contexto de pandemia, respecto del cual no debe soslayarse que aún se desconocen completamente sus implicancias y particularidades.
Cabe destacar que la Resolución Nº 5/2020, antes analizada, representa un gran avance en materia de incorporación de las TIC al Sistema de Mediación Prejudicial Obligatoria de la Provincia de Santa Fe, Argentina, al autorizar la celebración de reuniones de mediación por medios electrónicos.
Ello permitió no sólo reanudar dicho procedimiento sino garantizar su continuidad durante la emergencia sanitaria, entendiendo la importancia que reviste en la autocomposición de los conflictos que surgen en una sociedad moderna y a la vez, compleja.[vii]
No obstante, el hecho de circunscribir su aplicación durante la vigencia de las restricciones ambulatorias y de distanciamiento social dispuestas en el marco de la situación epidemiológica por COVID – 19, demuestra una contradicción con el paradigma de la digitalización.
Precisamente el contexto de pandemia implicó la aceleración, sin retorno, en la implementación de medios digitales, cuya utilización no cesará una vez que el virus ya no exista.
Es decir, la mediación bajo modalidad no presencial, virtual, online, en línea, – o como se la quiera denominar-, debería preverse de manera permanente, definitiva, y sobre dicha base, estructurar ordenamientos que la promuevan, regulen y garanticen.
En sintonía con tal premisa, la exigencia de realización de las reuniones en la modalidad no presencial únicamente cuando todos los participantes cuenten con los medios técnicos necesarios y hayan prestado conformidad por escrito a tal fin, refleja la deuda pendiente en materia de democratización digital.
En igual sentido, la formación universitaria de los profesionales del Derecho marcadamente adversarial ya generaba resistencias frente a los métodos alternativos de resolución de conflictos cuya utilidad no es valorada. Actualmente, tales renuencias se han profundizado en relación al uso de medios electrónicos para el desarrollo de mediaciones, por cuanto se considera que es más factible arribar a un acuerdo en las mediaciones presenciales. En el desbaratamiento de tal pensamiento, adquiere relevancia la profesionalización de los/las mediadores/as, y la capacitación en el manejo de las TIC por los operadores del sistema jurídico.
- Reflexión Final
El cambio coyuntural que ha significado la pandemia por COVID – 19 ha impactado en los esquemas de funcionamiento de las actividades y servicios, los que han experimentado un cambio significativo, así como en la normativa que deberá regular estas nuevas dinámicas.
Asistimos a nuevos paradigmas que obligan a repensar la forma de interactuar, poniendo en jaque las principales formas de relación social como el contacto presencial, el intercambio de información en soporte material, la concurrencia a los establecimientos laborales, educativos, deportivos, recreativos y culturales.
Por tal motivo, firma electrónica, firma digital, notificaciones electrónicas, presentaciones de escritos y documentación varia en formato digital, son herramientas que deben implementarse con vocación de permanencia tanto en el sector público como privado.
En lo que respecta a los Estados, se les presenta el desafío de gobernar en la urgencia, en la inmediatez, mediante reglamentaciones modernas, creativas, que brinden respuestas rápidas, a fin de concretar su actuación administrativa, legislativa y jurisdiccional en todos los niveles de gobierno, en circunstancias que, a la fecha, han dejado de ser excepcionales.
Precisamente, los procesos de cambio y modernización que venían proyectándose en el sector público debieron ser implementados inmediatamente a raíz del contexto de pandemia. En tal sentido, el presupuesto público deviene fundamental en la afectación de los recursos necesarios para garantizar tanto la existencia de medios tecnológicos suficientes como el acceso habitual a los mismos.
La adopción de tecnología y el cambio de los Mecanismos Alternativos de Resolución de Conflictos (MARCs) hacia la Resolución de Disputas en Línea (Online Dispute Resolutions – ODR) específicamente en el ámbito de la Mediación Prejudicial Obligatoria en la Provincia de Santa Fe, Argentina, representa un desafío en sí mismo.
A criterio de quien suscribe, su abordaje requiere la conjunción de una serie de factores como ser una real convicción acerca de la importancia de los ODR en un escenario caracterizado por el mantenimiento de una distancia segura, la prohibición de contacto físico y el uso obligatorio de mascarillas; voluntad política en su establecimiento, la cual debe estar acompañada de normativa acorde que disponga la afectación de recursos humanos y materiales al sistema; capacitación de los/las mediadores/as y de los profesionales del Derecho en el uso de las TIC y en la articulación de las mismas en los MARCs; democratización digital considerando las diversidades socio-económicas de la población a fin de garantizar el real acceso al sistema y concientización de los ciudadanos en la elección de la autocomposición de sus diferendos.
[i] Gutierrez Posse de Ariosa, Hortensia D. T. Algunas consideraciones sobre la solución pacífica de controversias internacionales, Editorial Universidad de Buenos Aires, pág. 34.
[ii] Promulgada por Decreto Nº 2476/2010, mediante el cual se declara de interés público provincial la utilización, promoción, difusión y desarrollo de métodos no adversariales y desjudicializados de resolución de conflictos.
[iii] Conf. art. 2º Decreto Nº 1747/2011
[iv] Poder Ejecutivo Nacional, DNU Nº 297/2020, modificado por DNU Nº 325/2020, 355/2020 y Nº 408/2020
[v] Resolución Nº 05 de fecha 22 de mayo de 2020 del Sr. Secretario de Justicia del Ministerio de Gobierno, Justicia, Derechos Humanos y Diversidad.
[vi] Mesa de Trabajo entre los Centros de Mediación de los Colegios de Abogados de la Provincia de Santa Fe, mediadores/as y la Subsecretaría de Acceso a la Justicia del Ministerio de Gobierno, Justicia, Derechos Humanos y Diversidad.
[vii] Resolución Nº 05/2020, considerandos Nº 7 y 8.
*Liliana Amione is a Lawyer and Mediator, based in Argentina. This Blog Post won a prize in The Spanish Entry Category of the Blog Writing Competition organised by Ex Curia International and ODR Expo Latin America.